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Saturday, July 24, 2010

Re: [課業] 刑法/共同正犯

作者: owenkuo (翡冷翠的Riddler) 看板: Examination
標題: Re: [課業] 刑法/共同正犯
時間: Sun Jul 25 12:10:37 2010

※ 引述《GADFATHER (項少龍)》之銘言:
: ※ 引述《lars (暑假結束了)》之銘言:
: : 1.考試科目:刑法總則
: : 2.章節名稱or篇名(單元關鍵字):共同正犯
: : 3.目前參考用書or考古題出處:調查局
: : 4.想問的內容:乙與丙共同謀議殺B,並約好由乙去購買殺B 的毒藥。
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
: 當乙購妥毒藥後,被警察逮捕。試問乙、丙的行為應如何處斷?

: : 5.想法:本題乙只到預備階段就被逮捕(殺人罪處罰預備犯)
: : 而現刑法第28條"實行"階段(陰謀 預備無)才有適用,
: : 而實務上承認共謀共同正犯,是否可據此處理?
: : 謝謝各位指教!
: 小的獻醜一下^^""
: 一、乙和丙買毒藥殺B之行為可能成立殺人罪共同正犯(刑§271;刑§28)
: 1、 本罪成係二人共同以上實行殺人之犯罪行為。
: 2、 惟依題示,乙於購買毒藥後被警察逮捕。按刑法第28條修法理由:
: 將「實施」改為「實行」,排除陰謀與預備殺人行為。乙尚未著手
: 下毒前已被警察逮捕,按學理之行為階段屬於預備,與刑法第28條
: 修法理由頗有違誤。但依實務見解之「主客觀則一標準說」與釋字
: 第109條之「共謀共同正犯」認為,行為人於自己意思實行犯罪計畫
: 與以外者皆不失共同正犯。本文認為實務見解之「實行」一詞與刑
: 法第28條之修法理由同,皆不失排除陰謀與預備之行為。本文從之。
: 3、 行為人乙與丙不成立普通殺人罪共同正犯。
: 二、乙成立預備殺人罪(刑§271-3)
: 1、 主觀(有) 客觀(購置毒藥但被警察逮捕)
: 2、 無阻卻違法及罪責事由。
: 3、 乙成立預備殺人罪。
: 三、丙成立陰謀殺人罪
: 殺人罪不處罰陰謀犯,故丙無罪。

這邊小弟有不同看法;

依題目描述 "乙與丙共同謀議殺B,並約好由乙去購買殺B的毒藥"

由此可見,丙在犯罪的過程中,並非只是教唆犯的地位,
而是在"謀議",進行到"預備階段"(準備犯罪工具)的時候,
因"分工"所以讓乙去買毒藥,

然,刑法28之共同正犯的要件並不適用於預備犯,
但,丙參與犯罪預備的過程,仍可單獨成立預備殺人。

: 四、結論:
: 乙成立預備殺人罪;丙無罪。

據上述意見,結論修改為,
乙,丙兩人,各自單獨成立一個預備殺人未遂之罪。

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私認為,如果是推論丙無罪,即丙連預備的涉及都沒有,
這比較像是被告律師的說詞。

但依題目提供的訊息,丙應該還是有定罪的空間。

當然推測出題者預期的爭點之一,應該就是刑28的適用問題,
但私認為寫出適用與否,要件是什麼云云是一回事,
但回到這"小判決書"的最後,丙仍然無法開脫預備殺人一事,
是我比較嚴肅的看法。

路人一點意見,請參考指教:)



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